불륜 상대가 “동성“이었다. 부정행위로서 이혼이나 위자료 청구 가능한가?

아래 칼럼은 ‘배우자의 불륜 상대가 동성이면 — 그 행위가 이혼사유가 되는지, 위자료(상간자에 대한 손해배상)를 청구할 수 있는지, 실무에서 무엇을 준비해야 하는지’를 법리·판례·실무 관점에서 가능한 한 상세히 정리한 글입니다. 결론은 간단합니다.

 

배우자의 불륜이 동성이든 이성이든 ‘부정행위’로 인정되는 한, 그 사실은 재판상 이혼 사유가 되고(민법 제840조), 제3자인 불륜 상대방에게도 불법행위에 기한 위자료를 청구할 수 있다. 다만 책임 인정의 범위·액수·집행 가능성은 개별 사안의 사실관계(별거 여부·부부의 귀책 정도·증거의 존재 등)에 따라 크게 달라집니다. 법제처+1

 

왜 ‘동성’이면 달라지지 않는가
법률은 ‘성별’이나 ‘성적 지향’에 따라 혼인의 본질적 보호 대상(부부공동생활)을 달리 보지 않습니다. 핵심은 ‘혼인 중 배우자의 성적·정조상의 성실 의무를 위반하였는가(부정행위 여부)’와 ‘그 행위가 배우자에게 정신적 고통을 초래하였는가’입니다. 제3자가 그 행위로 인해 부부의 공동생활을 침해하거나 유지에 방해를 가했다면, 그 제3자도 불법행위 책임을 부담할 수 있다는 것이 대법원 및 하급심의 일관된 태도입니다. 즉, 동성·이성의 차이는 법적 책임의 성립 요건 자체를 바꾸지 않습니다. 법제처

 

‘이혼 사유’로서의 부정행위(민법 제840조)
민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’를 이혼원인으로 규정하는데, 그 대표적 사유로 배우자의 부정행위(간통·외도 등)가 인정됩니다. 법원은 부정행위의 존재와 그로 인한 혼인파탄의 정도(회복가능성 여부)를 종합적으로 판단해 재판상 이혼을 인용할지 여부를 결정합니다. 중요한 점은 부정행위의 주체가 누구인지(동성·이성)보다 ‘혼인관계에 미친 영향’이 판단의 핵심이라는 사실입니다. 대법원

 

제3자(불륜 상대)에 대한 위자료(상간자 책임)의 법적 근거
제3자가 배우자와 부정행위를 함으로써 혼인의 본질적 부분인 부부공동생활을 침해하면, 그 행위는 불법행위를 구성하고 피해 배우자는 제3자에게 위자료를 청구할 수 있습니다(민법 제750·751조에 기한 불법행위 손해배상). 대법원 판례는 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해·유지에 방해를 초래하면 원칙적으로 불법행위가 성립한다”는 취지입니다. 따라서 동성상간여부가 문제되지 않는 한, 위자료 청구는 이론상 가능하다(다만 현실적 소송 결과는 증거·혼인실태에 좌우). 법제처+1

 

그러나 ‘항상’ 위자료가 인정되지는 않는다 — 현실적 예외들
다음과 같은 사정이 있으면 제3자에 대한 위자료 청구가 기각되거나 감액될 수 있습니다.

• 혼인관계가 이미 사실상 파탄(장기간 별거 등) 상태였던 경우: 실질적으로 부부공동생활이 유지되지 않는 상태라면, 제3자의 성적 행위가 더 이상 ‘혼인관계의 본질’을 침해했다고 보기 어렵고 불법행위가 성립하지 않을 수 있습니다. 법원은 별거·관계단절의 정도를 엄밀히 봅니다. 법제처

 

• 원고(피해 배우자) 자신에도 상당한 귀책 사유가 있는 경우: 혼인 파탄에 대한 각자의 책임이 대등하거나 원고의 귀책이 현저한 경우에는, 제3자에 대한 청구가 감액되거나 기각될 수 있습니다. 최근 판결에서도 ‘혼인파탄 책임의 경중’을 따져 제3자 책임 범위를 제한한 사례가 있습니다. 법률신문+1

 

• 증거 부족: 불륜·부정행위가 법정에서 인정되려면 객관적이고 신뢰할 만한 증거가 필요합니다. 단순한 소문·추정만으로는 부족하며, 문자메시지·통화기록·숙박업소 출입기록·목격자 진술 등의 증거가 중요합니다. 불법적인 방법으로 수집한 증거는 오히려 배척될 수 있으니 유의해야 합니다. 빅케이스

 

실무적 쟁점 — 무엇을 언제 준비해야 하는가 (체계적 체크리스트)

1. 증거 확보의 우선순위: 문자·메신저 기록, 통화내역, 숙박(호텔) 카드·CCTV·영수증, 차량 이동·블랙박스 기록, 제3자·목격자 진술.
2. 불법적 증거 수집 금지: 남의 이메일·카카오톡을 무단 열람하거나 도청·감청 등 위법행위는 형사처벌·민사상 불리한 결과를 초래합니다. 합법적 수단(상대가 보내온 메시지 캡처, 공용 CCTV의 법적 요청 등)을 우선 확보하세요.
3. 시효 확인: 제3자에 대한 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효는 “손해와 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년”입니다. 즉, 알게 된 때로부터 3년 내에 조치를 취하지 않으면 권리가 소멸될 수 있으니 신속한 대응이 필요합니다. 법제처
4. 별거·혼인파탄 시점 정리: 만약 오랜 별거 상태였다면, 그 기간·정황을 정리해 제3자 책임 성립 가능성을 법원에서 방어당하지 않도록 대비해야 합니다. 법제처

제3자 상대 위자료 청구의 실제 흐름(전략적 포인트)

• 단계 1: 사실관계 정리 및 초기 상담 — 유력 증거 확보(메시지·영수증 등) 후 가사전문 변호사 상담.
• 단계 2: 배우자 상대 이혼소송 또는 조정 병행 — 이혼 청구 여부와 시점, 임시조치(친권·양육·거주권 등) 필요성 검토.
• 단계 3: 상간자(제3자) 상대로 손해배상(위자료) 청구 — 소장 제출 전 증거목록 준비, 필요 시 보전조치(증거보전 신청)로 증거 고정.
• 단계 4: 집행가능성 검토 — 승소 판결을 받아도 제3자가 재산이 없거나 지급능력이 낮으면 실효성 문제가 생깁니다. 피고의 재산(예금·부동산·소득)을 초기에 조회해 집행 가능성을 따져야 합니다. 대법원

증거보전·임시조치 활용의 중요성
특히 상대가 증거를 은닉하거나 해외로 도피할 우려가 있으면 증거보전 신청(법원에 녹취·자료 확보 명령 등)과 가압류·재산명시명령 등을 조기에 신청해 증거·집행력을 확보하는 것이 중요합니다. 법정에서 증거가 없으면 권리 인정 가능성은 크게 떨어집니다.

실무적 위험요인 — 꼭 유의할 점들

• 정서적 대응의 위험: 감정적 폭로·과격한 대응은 오히려 소송에서 불리한 정황으로 작용할 수 있습니다. 차분히 증거를 모으고 절차에 따라 대응하세요.
• 공개·사생활 문제: 상간자 소송은 공개 재판이므로 사생활 노출·추가적 피해 가능성을 고려해 비공개 합의(화해)를 우선 모색할지 여부를 전문가와 상의하세요.
• 법적 비용 대비 효용: 위자료 청구가 가능하더라도 실제 회수 가능액과 소송비용(변호사비·시간)을 비교해 전략을 세워야 합니다.

판례가 보여주는 실무적 교훈(요약)

• 동성 여부와 무관하게 혼인관계를 파탄에 이르게 한 ‘부정행위’는 책임을 물을 수 있다는 대법원·하급심의 태도가 확립되어 있다. 법제처+1
• 그러나 혼인실태(별거·관계단절)·원고의 귀책·증거의 강도가 결과를 좌우하므로, 개별 사안의 사실관계를 정교하게 기록·입증하는 것이 결정적이다. 법률신문+1

맺음말 — 현실적 권리행사 체크리스트(당장 무엇을 할 것인가)

1. 가능한 모든 증거를 법적으로 안전한 방식으로 확보(문자·통화·숙박영수증·목격자 진술 등).
2. 증거가 훼손될 우려가 있으면 즉시 증거보전 신청을 검토.
3. 법률지원(가사전문 변호사) 상담을 즉시 받아 ‘이혼 vs 합의’ 전략과 상간자 위자료 청구의 실현 가능성을 평가.
4. 시효(민법 제766조)에 유의 — 손해와 가해자를 안 날로부터 3년 내 조치 필요. 법제처
5. 합의가 가능하면 비공개·신속한 해결을 우선 검토하되, 합의서에 집행력 확보(공증·화해조서·이행담보) 장치를 넣을 것.

참고 자료(공공·권위 자료 중심)

• 법령·판례 요지(불법행위·혼인파탄 관련): 법령·판례 검색(법령정보, 대법원 판결 요지). 법제처+1
• 대법원·전국법원 주요판결 사례(혼인파탄·상간자 위자료 등). 대법원+1